新業態用工是相對于傳統的固定全職的標準勞動關系而言的概念，屬于非標準勞動關系。非全日制、勞務派遣、退休返聘、實習、崗位外包、業務外包、人力資源服務外包、眾包、合伙、自雇、共享員工、平臺用工等都可以納入到新業態用工的范疇內。2020年伊始，突如其來的新冠疫情在全球范圍內蔓延，許多企業都受到不同程度的沖擊，尤其是中小企業，有些甚至陷入絕境、倒閉。特殊時期，企業為了生存，都會考慮各種節約成本的方法。減員、降薪、新業態用工等等成為很多企業的選擇。新業態用工并非是疫情期間的新生事物，但是在疫情期間卻得到了更為廣泛的關注和更為快速的發展，也為更多的勞動者接受，成為許多企業和勞動者當下和未來的共同選擇，在有效應對疫情造成的生存挑戰方面，發揮了積極而顯著的作用。盒馬生鮮的共享員工就是最典型的案例。新冠疫情的特殊時期，世界各國幾乎都把“保就業”作為宏觀政策最核心的內容之一。從政策層面上，我國的中央和地方政府先后出臺了多項保就業、保民生、保用工主體的舉措，其中就包括支持、鼓勵用工主體通過新業態用工積極吸納就業。這些政策為新業態用工的發展提供了強有力的保障。隨著新冠疫情防控的常態化，企業復工復產之路并不一帆風順，疫情的影響還會在一段時間內持續。我們有理由相信新業態用工在未來也會成為一種常態，從合規角度對其展開分析、討論，并協助用工主體正確認識新業態用工，尊重員工權益，防范法律風險，是我們的目標，也是本次專題系列文章的初衷。希望對大家有所裨益。

勞務外包的法律關系認定及特征

法律分析

由于國家對勞務派遣的嚴格規制，勞務外包逐漸受到眾多企業的青睞。勞務外包實際并不是一種新型的新業態用工方式，而是一種經營模式，具有發包方與勞務外包人員之間不建立勞動關系、無需受勞動法調整、無需承擔用工風險等優點。但是實務中不少企業并未正確理解勞務外包的法律性質，在實施勞務外包過程中存在用工管理、結算方式不規范，甚至在用工方式未發生變化的情況下，直接將原勞務派遣員工轉換為勞務外包人員等諸多問題，給企業造成較大的用工法律風險。就此本文針對勞務外包的法律關系認定及特征進行簡析并給出合規建議，以供大家參考：

一、什么是勞務外包

勞務外包通常是指發包單位將自身的部分業務外包給承包單位，利用外部專業的勞動力來完成內部的非核心業務，達到專注核心領域、降低用工成本，進而提高企業效率的一種經營模式。比如，近年來影視、動漫、編程等科技公司將業務外包給多家承包商已成為一種新的經營合作模式。

在勞務外包中存在雙重的法律關系，發包方與承包方之間是承攬合同關系，屬于民事合同關系，受民法的規制；承包方與勞務外包人員之間是勞動關系或其他雇傭關系，一般受勞動法的規制；發包方與勞務外包人員之間則無直接的法律關系。

二、勞務外包的法律特征

1、勞務外包的標的應為具體的服務內容，而非某個崗位的服務人員，即對“事”不對“人”。比如在勞務外包合同中服務范圍可以約定承包方向發包方提供保潔、保安、裝卸、倉儲等服務，但不可以約定承包方向發包方提供保潔員、保安員、裝卸工、保管員等。

2、發包方不參與勞務外包人員的用工管理。在實施勞務外包過程中發包方不直接參與對勞務外包人員的實際用工管理，發包方制定的規章制度亦不適用于勞務外包人員。承包方使用的勞務外包人員的人數、工作內容、工作時間、考勤休假、績效考核及紀律處分等均由承包方自行安排。

3、勞務外包人員的用工成本由承包方自行承擔，發包方不負責薪酬的支付、社保的繳納。發包方與承包方建立勞務外包服務關系，發包方僅需按照合同的約定向承包方支付服務費。勞務外包人員的薪酬、社保、經濟補償由承包方負責支付繳納，發包方不應決定或干預勞務外包人員的薪酬數額、支付周期、社?；鶖档?。

4、外包服務費結算的依據是“工作成果”而非“用工人數”。勞務外包關系中，發包方購買的是承包方產出的“工作成果”，區別于勞務派遣中的“用工人數“。在結算勞務外包費用時，應當按照承包方是否按照要求提供合格的工作成果作為結算依據，至于承包方在工作中使用了多少人員則不在雙方結算的考量因素之內。反之如發包方與承包方就勞務外包費用的結算方式以“用工人數”而非工作成果的數量和質量作為結算依據，則與勞務外包的特征不符進而存在被認定為勞務派遣的法律風險。

參考案例

在焦某某與上海奧維思市場營銷服務有限公司等勞動爭議二審民事判決書（參見【2018】京02民終5675號民事判決書）中，一審法院認定如下事實：強生公司與奧維思公司簽訂合同期限為2014年7月1日至2016年6月30日的《促銷管理外包合同》，合同中載明，強生公司與奧維思公司系服務外包關系，不視為強生公司和奧維思公司具有勞務派遣關系或代理關系，強生公司與奧維思的員工亦無任何勞動和勞務關系。2014年6月12日，焦某某與奧維思公司簽訂《勞動合同》，合同期限自2014年8月1日至2016年6月30日。焦某某在職期間，由奧維思公司為其發放工資，奧維思北分公司為其繳納了社保費用。庭審中，焦某某主張其與強生公司存在勞動關系并被辭退,提交強生公司工資單、營銷手冊、焦某某與中智上海經濟技術合作公司的勞動合同。奧維思北分公司、奧維思公司與強生公司均不認可以上證據的真實性及證明目的，并主張強生公司與奧維思公司有銷售外包關系。

一審法院審理后認為：判斷雙方是否建立勞動關系，應以簽訂勞動合同的雙方主體、工資支付的主體、繳納社保及用工管理等多方面考慮。本案中，焦某某與奧維思公司簽訂勞動合同，并由奧維思公司支付工資。奧維思北分公司雖為焦春燕繳納社保，但是受奧維思公司委托?，F焦某某主張其與強生公司存在勞動關系，并被違法辭退，雖提交部分證據，但經庭審質證，其證據不足以推翻焦某某與奧維思公司簽訂勞動合同，由奧維思公司支付工資，奧維思北分公司繳納社保這一事實。綜上，焦某某的訴訟請求，缺乏事實依據，法院不予支持。二審法院對上述判決內容予以維持。

合規建議

1、勞務外包合規化，嚴格管控合同風險。發包方需與承包單位訂立書面的勞務外包合同，并應當注意協議條款避免與勞務派遣協議相混淆。如直接規定勞務外包人員須接受發包方的考勤管理、遵守發包方的用工管理制度，或約定發包方對勞務外包人員可以進行退回、開除等用工管理。

2、謹慎選擇承包方，特殊行業需注意承包資質。勞務發包方如果屬于建筑施工、礦山企業等特殊行業的，進行勞務外包必須發包給具有相關資質的承包人。國家或者地方政府部門對服務資質有特別要求的，應當選用具有相應資質的專業承包方；如無特別資質要求，建議優先選用經營外包業務規模較大的非人力資源類專業公司或社會信譽較高的經營服務外包的人力資源服務類公司。

3、避免直接管理勞務外包人員。對于勞務外包的發包方來說，直接對勞務外包人員進行用工管理將突破外包合同的范疇，進而存在“真派遣”、“事實勞動關系”等法律風險，發包方具體的工作安排可通過承包方對勞務外包人員進行間接的指揮與管理來實現。